Sorgerecht

Gliederung

1. Grundsatz

Eltern sind berechtigt und verpflichtet, für ihr minderjähriges Kind zu sorgen (§ 1626 Abs. 1 BGB). Die konkreten Regelungen im Bürgerlichen Gesetzbuch zur Personensorge und Vermögenssorge konkretisieren die Elternverantwortlichkeit für die Entwicklung von Kindern zu eigenverantwortlichen Persönlichkeiten in Art. 6 GG.

2. Inhaber der elterlichen Sorge

2.1. gemeinsame Sorge

Sind die Eltern verheiratet, steht ihnen die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder gemeinschaftlich zu. Dies gilt auch bei einer Trennung.

Sind die Eltern bei der Geburt nicht verheiratet, steht ihnen die elterliche Sorge nur dann gemeinsam zu, wenn sie eine Erklärung vor einem Jugendamt oder einem Notar abgeben, dass sie die elterliche Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung gemäß § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB).

2.2. alleinige elterliche Sorge

Die Mutter des Kindes hat kraft Gesetz die alleinige elterliche Sorge, wenn die Eltern nicht verheiratet sind und auch keine Sorgeerklärung abgegeben haben.

Das bedeutet praktisch, dass der Vater eines Kindes, welcher mit der Mutter nicht verheiratet ist, die gemeinsame elterliche Sorge für gemeinsame Kinder grundsätzlich nur dann erlangen kann, wenn er die Mutter heiratet oder diese bereits einer Sorgeerklärung zustimmt.

3. Befugnisse bei Ausübung des Sorgerechts

Es besteht regelmäßig Streit zwischen Eltern bei der Ausübung des Sorgerechts, sowohl anlässlich der Trennung von verheirateten Eltern als auch aus Anlass der Auflösung von nichtehelichen Lebensgemeinschaften, sofern gemeinsames Sorgerecht besteht.

3.1. alleinige Entscheidungsbefugnis

Der Elternteil, bei dem sich das Kind rechtmäßig gewöhnlich aufhält, hat die Befugnis der alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens (§ 1687 Abs. 1 S. 2 BGB).

Das sind solche Angelegenheiten, die häufig vorkommen und keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben, z.B. übliche medizinische Versorgung, wie Grippeschutzimpfung, Vorsorgeuntersuchung, Zahnarztbesuche, Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Schule, wie Teilnahme an Klassenfahrten, Entschuldigungen im Krankheitsfall, Anträge in Pass- und Ausweisangelegenheiten. Hierzu gehören auch Fragen der Ernährung, des Fernseh- und Computerkonsums, der Ausübung bestimmter Sportarten u.a., wobei die letzten drei Angelegenheiten Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung sind, sodass derjenige Elternteil, bei dem sich das Kind mit Zustimmung des anderen z.B. bei der Ausübung des Umgangsrechtes aufhält, hierüber die jeweilige Entscheidungsbefugnis hat.

3.2. gemeinsame Entscheidungsbefugnis

Einvernehmen der Eltern ist jedoch bei Entscheidung in Angelegenheiten, die für das Kind von erheblicher Bedeutung sind, erforderlich.

Hierzu gehört insbesondere die Frage, wo sich das Kind aufhält, grundsätzliche Fragen der schulischen und beruflichen Ausbildung des Kindes, wie Wahl der Schulart und der konkreten Schule, Wahl von Fächern und Leistungskursen, Heim-/Internatbesuch, religiöse Erziehung, Unterhalt des Kindes, Umgang mit dem anderen Elternteil bzw. anderen Personen, Entscheidungen über das Kindesvermögen, Annahme einer Erbschaft, Auswanderung u.a.

Wenn sich die Eltern in solchen Angelegenheiten nicht einigen können, muss das Familiengericht entscheiden. Hierfür ist ein gesondertes Verfahren vorgesehen, in welchem das Gericht keine inhaltliche Entscheidung trifft, sondern einem der Elternteile die Entscheidungsbefugnis über die konkret streitige Angelegenheit überträgt.

4. Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge

4.1. Voraussetzungen

Sofern ein nicht nur vorübergehendes Getrenntleben bzw. eine Aufhebung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft der Eltern (§ 1671 Abs. 2 BGB) vorliegt, gibt es grundsätzlich zwei Alternativen der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge:

a) mit Zustimmung

Mit Zustimmung des jeweils anderen Elternteils kann die elterliche Sorge auf ein Elternteil übertragen werden. In jedem Fall hat das Gericht einem entsprechenden Antrag eines Elternteils zu entsprechen. Ausnahmen gelten für Kinder, die mindestens 14 Jahre alt sind, falls diese der beabsichtigten Elternregelung widersprechen.

b) durch Entscheidung des Familiengerichts

Einem Antrag auf Übertragung der Alleinsorge eines Elternteils bei dem Familiengericht ist dann stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Antragsteller/die Antragstellerin dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Hier muss erstens geprüft werden, ob die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl entspricht und zweitens, ob der Ausspruch des Alleinsorgerechts für den antragstellenden Elternteil dem Kindeswohl am besten entspricht.

4.2. Entscheidungskriterien des Gerichts

4.2.1. Grundsatz

Das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof haben entschieden, dass die Voraussetzungen für das gemeinsame Sorgerecht darin zu sehen sind, dass beide Eltern uneingeschränkt zur Pflege und Erziehung geeignet sein müssen. Weiterhin müssen die Eltern gewillt sein, die Verantwortung für das Kind auch nach der Trennung gemeinsam zu tragen und miteinander im Interesse des Kindes zu kooperieren. Ferner dürfen keine Gründe vorliegen, die es im Interesse des Kindeswohls erfordern, das Sorgerecht nur einem Elternteil zu übertragen.

a) Die Nichteignung für die Pflege und Erziehung des Kindes liegt dann vor, wenn das Kind vernachlässigt oder misshandelt wird, wenn ein Elternteil alkohol- bzw. drogenabhängig ist oder aus anderen, z.B. gesundheitlichen Gründen, erziehungsunfähig ist.

b) Die fehlende Kooperationsbereitschaft der Eltern führt rechtlich dazu, dass die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben werden muss. Die Kooperationsgemeinschaft besteht so lange, wie Einigkeit zwischen den Eltern in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für das Kind besteht und wenn es den Eltern gelingt, sich auf das Kindeswohl zu konzentrieren, den anderen Elternteil zu respektieren (Bindungstoleranz) und in der Lage sind, ihre eigenen Differenzen mit dem anderen Elternteil im Interesse des Kindes zurückzustellen.

Wenn die Eltern dies nicht vermögen und auch nicht mit Unterstützung von Beratungsstellen oder bei Gericht eine Einigung erzielen können, muss die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben werden. Eine Pflicht zur Kooperation der Eltern besteht nicht und ist auch unrealistisch.

Fehlende Kooperationsbereitschaft wird deutlich, wenn Eltern nach der Trennung nur noch über ihre Rechtsanwälte korrespondieren, keinerlei Kontakt zum anderen mehr wünschen, ständiger Streit über die Ausübung des Umgangsrechts besteht und auch noch wechselseitige Gewaltanwendung und Strafanzeigen vorliegen.

c) Auch bei Gleichgültigkeit eines Elternteils gegenüber dem Kind kann dem anderen Elternteil die elterliche Sorge allein übertragen werden.

4.2.2. Kindeswohlprüfung

Es muss eine sogenannte große Kindeswohlprüfung stattfinden, im Rahmen derer auch nach folgenden Kriterien/Grundsätzen, die sich inhaltlich zum Teil überschneiden, entschieden wird:

a) Kontinuitätsgrundsatz

Der Kontinuitätsgrundsatz beruht auf der psychologischen Erfahrung, dass ein stabiles Umfeld familiärer und sozialer Bindungen wichtig für die gedeihliche Entwicklung von Kindern ist. Dem Kind sollen möglichst nach Trennung und Scheidung die vertrauten Bezugspersonen und die gewohnte Umgebung erhalten bleiben.

b) Bindungen der Kinder

Die Frage der gefühlsmäßigen Bindungen des Kindes an seine Eltern und Geschwister ist ebenfalls entscheidungserheblich. Wegen der damit im Zusammenhang stehenden psychologischen Fragestellungen wird im Streitfall häufig ein Sachverständigengutachten durch das Gericht eingeholt, in dem durch den Sachverständigen auch zu dieser Frage Stellung genommen werden muss.

c) Wille des Kindes

Der Kindeswille allein ist gerade bei jüngeren Kindern (etwa bis zum Alter bis 10 Jahren) nicht streitentscheidend. Es ist davon auszugehen, dass ab einem Alter des Kindes von 11 bis 12 Jahren der Kindeswille als beachtlich angesehen werden muss; ab einem Alter von 14 Jahren kommt dem Kindeswillen erhebliche Bedeutung zu.

Zu beachten ist jedenfalls immer, dass der Wille des Kindes nur dann beachtlich ist, wenn es ein nachvollziehbar begründeter fester eigener Willensentschluss des jeweiligen Kindes ist. Auch hier hat das Gericht zu prüfen, ob der vom Kind geäußerte Wille sich objektiv mit seinem Wohl vereinbaren lässt und überhaupt sein eigener Wille ist oder ob es sich nicht um eine z.B. durch Geschenke manipulierte Einstellung handelt.

d) Fördergrundsatz

Der Fördergrundsatz beleuchtet die Frage, welcher Elternteil das Kind am besten fördern kann und von wem das Kind am meisten Unterstützung für seine weitere Entwicklung zu erwarten hat.

Dieser Grundsatz bezieht sich sowohl auf die Frage der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil - welche regelmäßig besser ist, als eine Fremdbetreuung - als auch auf die Fragen des Erziehungsstils, der liebevollen Betreuung, der Möglichkeit der Vermittlung von Werten und Wissen, der persönlichen Lebensführung bzw. des persönlichen Vorbildes.

5. Verfahren

5.1. Grundsatz

Das Verfahren bei Streit über das Sorgerecht oder Teilbereiche hiervon, wie das Aufenthaltsbestimmungsrecht, wird verfahrensrechtlich nach dem ab dem 01.09.2009 geltenden Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) geführt, und zwar als Amtsermittlungsverfahren. Das heißt, das Gericht ist von Amts wegen zur Sachverhaltsermittlung verpflichtet und muss grundsätzlich Eltern und Kinder anhören. Ferner muss das Jugendamt als Beteiligter im Verfahren angehört werden. Dieses führt Gespräche mit Eltern und Kindern und fertigt einen Bericht, der in die Entscheidung des Gerichts einfließt.

Nach dem neuen Recht gehört das Verfahren zur elterlichen Sorge zu den Kindschaftssachen nach § 191 FamFG. Zu diesem gehören u.a. auch Fragen des Umgangsrechts, der Kindesherausgabe, der Vormundschaft, der Pflegschaft u.a..

Kindschaftssachen sind nach dem Ziel des Gesetzgebers vorrangig und beschleunigt abzuwickeln. Aus diesem Grunde gebietet der § 155 FamFG, dass das mit der Sache befasste Familiengericht spätestens einen Monat nach Verfahrensbeginn in Kindschaftssachen zu terminieren hat, sofern es sich um Aufenthalt, Umgang oder Herausgabeansprüche handelt. Diese Monatsfrist ist grundsätzlich verpflichtende Zeitvorgabe für das Gericht, die nur in Ausnahmefällen überschritten werden darf.

5.2. Verfahrensbeistand

Die frühere Regelung über einen Verfahrenspfleger wurde durch die Regelung zum Verfahrensbeistand (§ 158 FamFG) ersetzt. Es handelt sich praktisch um einen „Anwalt des Kindes“, der die Interessen des Kindes, nötigenfalls auch gegen die Interessen der Eltern, vertreten soll.

Ein Verfahrensbeistand ist grundsätzlich zu bestellen,

  1. wenn das Interesse des Kindes im erheblichen Gegensatz zu dem seiner Eltern steht
  2. wenn eine vollständige Entziehung der Personensorge ganz oder teilweise in Frage kommt
  3. wenn eine Trennung des Kindes von der Person erfolgen soll, in deren Obhut es sich befindet
  4. in Verfahren, die die Herausgabe oder das Verbleiben des Kindes zum Gegenstand haben
  5. wenn ein Ausschluss oder eine wesentliche Beschränkung des Umgangsrechtes in Betracht kommt.

Im Gegensatz zum alten Recht hat der Verfahrensbeistand nach entsprechend ergänzender Beauftragung durch das Gericht auch die Aufgabe, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung mitzuwirken. Der Verfahrensbeistand kann nach neuem Recht im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen. Er ist aber nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes.

5.3. Anwaltszwang / Hinweis

Ein Anwaltszwang für (isolierte) Sorgerechtsverfahren und auch für die anderen Kindschaftssachen vor dem Amtsgericht und Oberlandesgericht besteht grundsätzlich nicht. Es empfiehlt sich jedoch, wegen der Komplexität und der Bedeutung solcher Angelegenheiten für die Eltern zur Unterstützung einen Fachanwalt für Familienrecht hinzuzuziehen.

Allerdings besteht Anwaltszwang, wenn über die elterliche Sorge im Scheidungsverfahren gestritten wird.

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